浅谈破产管理人协会的建立对完善管理人制度的作用

项军权    2016-11-23 9:41:22

摘要：随着破产案件的增多，逐渐形成一个比较稳定的管理人行业，建立行业自治组织以管理和规范管理人市场很有必要。本文对目前管理人制度的现状进行分析，并总结了破产管理人协会的经验和对管理人制度完善的作用，建议更多的省级破产管理人协会和全国级的破产管理人协会及早建立并完善，为破产事业发挥更大的作用。

关键词：破产，管理人制度，行业协会

一、我国管理人行业发展现状

我国早期的破产法律是没有“管理人”一说的，承担相应职责的是“清算组”。清算组制度通过1986年出台的《企业破产法》而建立，依托于当时的政治、经济和社会背景，随着改革的不断深入和经济的发展，清算组体现出制度的设计跟不上市场变化的弊端。2006年的《企业破产法》取消以往的清算组制度，建立了破产管理人制度。相较于“清算组”这一概念，“管理人”的说法更突出了对破产企业的管理职能，能够将破产程序与公司法上的普通清算程序区别开来，符合其在破产程序中的实际作用。②

（一）管理人制度概述

1、管理人的概念和特征

（1）概念

管理人的概念起源于罗马法，在重视私法的古罗马时代，有一种债务执行制度，当债权人胜诉后，可以占有债务人的财产，为了便于财产的处置和变现，可申请法院在债权人中选任财产管理人（Magister），担任拍卖财产的特别负责人。这种Magister制度，即为破产管理人或破产清算人制度的起源。③随着社会经济的发展，破产案件日益增多，破产管理人制度因发挥重大的作用而得到越来越多的重视。如今，破产管理人制度在西方发达国家已经相当成熟。

在我国，管理人概念有广义和狭义之分，狭义上的管理人是指在破产程序中专门接管破产企业、负责财产清算的机构，也称为破产管理人，我国1986年《企业破产法》中的清算组即为狭义的破产管理人。广义上的管理人除了负责破产清算事务外，还可以在重整、和解程序中担任工作。我国现行《企业破产法》采用的是“管理人”称谓，可见，其采用的是广义的概念。④

（2）管理人的特征

第一，在存续时间上具有临时性

根据《企业破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”管理人随着案件的受理经人民法院指定而成立，在其完成破产管理任务后，随着破产程序的终结而解散。因此，管理人是临时性法律关系主体。

第二，在地位上具有中立性和独立性

管理人的产生依据人民法院的指定而非债权人或者债务人的委托而产生，既不代表债权人，也不代表债务人，而是依照《企业破产法》的规定行使对破产企业的管理职责，具有地位上的中立性和独立性。

第三，服务的专业性

破产工作涉及面广，对管理人的职业能力要求比较高，涉及经济、财会、法律等领域，我国的管理人市场主要是由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等有专业资质的机构担任的，以其专业的知识提供服务。

第四，职责的明确性

《企业破产法》明确了管理人在破产程序中的职责，管理人应勤勉尽责、忠实执行职务，违反法律规定要承担的赔偿责任和刑事责任。

2、目前我国破产管理人制度存在的问题

（1）无产可破案件管理人报酬难以获得。

从全国范围来看，相当多数的破产案件是没有财产的，管理人无法获得合理报酬。但是管理人的工作需要有人去做，这就产生了担任“无钱可赚”案件管理人不能获得报酬与市场化的中介机构以劳务报酬维持生计的矛盾。这个矛盾的存在难免挫伤市场化的中介机构担任管理人的积极性，从而不利于管理人市场的良性发展。

（2）缺乏培训制度，难以满足特殊案件对管理人职业能力的要求。

比如重整案件，要解决债务减免、延期清偿、股权调整、资产重组、引入新投资人、改善经营管理等方面的问题，这就要求管理人不仅熟悉法律法规，还要对资本市场、企业经营管理等具有一定的认识和丰富的经验。⑤在如今的管理人制度中，没有培训机制，各中介机构在处理破产案件的道路上摸索前进，具备了一定的职业能力。但面对错综复杂的重整案件，还有相当多的机构无法担任。

（3）管理人力量分散，不能充分发挥作用。

一直以来，破产管理人都是各自为战，缺乏一个沟通、整合的平台。这导致实践中面临破产管理人缺乏统一管理机构、管理人权益得不到保障、破产重整案件难以推进等困境。

（4）业务操作规范和职业纪律规范的不完善。

法律赋予管理人在破产程序中依法享有重要的职权，但没有对管理人行使职权制定具体的业务操作规范和职业纪律规范。在处理破产事务，管理人面对标的巨大的财产时，其公正性与客观性将会受到挑战。⑥

（二）我国破产管理人协会的发展现状

1、地方破产管理人协会成立的背景

近几年来，由于局部经济风波、市场转型的原因，许多民营企业陷入前所未有的困境，各地破产案件频现。与此同时，全国各地掀起一场处置“僵尸企业”的浪潮，其中，成立破产管理人协会、规范管理人行业市场就是在这一浪潮中被反复提及的。截止目前，全国已有3家市级破产管理人协会和1家省级破产管理人协会。如成立于2014年9月的广州市破产管理人协会，成立于2015年8月的河北省破产管理人协会，成立于2016年1月的温州市破产管理人协会，成立于2016年5月的济南市破产管理人协会。

以温州市破产管理人协会的成立为例，温州是我国民营经济发展的先发地区和改革开放的前沿阵地。但近几年来温州受经济风波的影响，给民营经济带来了沉重的打击，许多企业陷入债务危机，举步维艰，纷纷面临破产倒闭的局面。温州市人民法院近几年审理破产案件的数量在浙江省乃至全国范围内都占据了相当大的比重，有句话讲“全国破产看浙江，浙江破产看温州”就是形容这样的局面。在这样的经济环境下，在温州市中级人民法院的牵头下，温州地区在册管理人走访并学习了广州市破产管理人协会的模式后，在2016年年初成立了温州市破产管理人协会，以期为推动破产事业、处置僵尸企业作出贡献。

2、破产管理人协会的发展趋势

（1）地方性破产管理人协会不断出现。

温州市破产管理人协会是全国第二家市级管理人协会，陆续还有其他地区不断地在交流经验。目前全国各地的管理人纷纷到温州来考察，有山东省、江苏省、安徽省、福建省等地的管理人，浙江省内的有台州市、丽水市等地的管理人，不远千里来到温州学习温州市的做法。2016年5月中旬，温州市破产管理人协会派员参加济南市破产管理人协会的成立仪式，同月下旬，笔者代表温州市破产管理人协会，受邀参加在济南市举办的第二届山东破产法论坛，与参会人员交流经验。除此之外，全国还有不少其他地方的破产管理人协会在筹建中，地区性破产管理人协会的建立将成为一大发展趋势。

（2）协会结构上趋于完善，管理制度化。

以温州市破产管理人协会为例，协会依照章程设立了权力机构（会员大会）、执行机构（理事会）、监督机构（监事会），各机构又有具体的职权范围、议事规则，也对会长、副会长、秘书长等领导人的任职资格和选任办法作出了规定。温州市破产管理人协会在结构上和管理上的制度已初步成型，这样的管理制度可以规范管理人行业的混乱与各自为战局面，提高了管理人的自我管理意识，促进了行业的发展。

二、有必要建成全国性破产管理人协会

    2016年5月，中国破产管理人行业联盟在山东省济南市第二届山东破产法论坛上启动筹备工作，受到界内广泛的关注。破产管理人行业联盟联合入编各省、各地市人民法院破产管理人名册的各中介机构及专职从业人员共同发起成立，以“构建和谐共荣关系”为目标，坚持为企业相关利害关系人的权益维护服务，做好法院的帮手。致力于推动破产重组行业的法律法规建设，破产管理人才的能力水平建设，管理人行业自律，及时反映联盟成员的意愿和要求，提出促进行业发展的建设性意见，支持联盟成员间的合作发展，调停解决相关矛盾问题，为促进中国破产管理人协会的破土而出做准备。⑦中国破产管理人行业联盟的筹备以及今后的成立，将会为建立全国性的破产管理人协会起到巨大的推动作用。

（一）破产管理人行业的自律性发展迫切需要建立行业协会

行业协会是以实现本行业的共同利益为目标，以会员的形式吸纳本行业企业，为同行业企业服务的一种自律性、非营利性和互益性的组织。⑧自治性是行业协会的最本质的特征，自治权主要包括自治事务管理权、组织人事权、经费筹集使用权等。我国破产管理人已经成为一种行业，但由于长期以来破产立法条件的限制，我国管理人业务水平良莠不齐，职业素质和能力有待提高。因此，引入协会的管理模式对管理人进行培养和管理，成立行业协会势在必行。

（二）地方性协会的建立经验值得学习和借鉴

1、业务主管单位问题的解决

难以确定“业务主管单位”是成立破产管理人协会的一个难题，温州市破产管理人协会在成立过程中，对《社会团体登记管理条例》中“主管部门”的规定作出了突破。根据《社会团体登记管理条例》第三条规定：“成立社会团体，应经其业务主管单位审查同意……”，社会团体在申请筹备时，应向登记机关提交业务主管单位的批准文件。然而，管理人机构中，律师事务所的业务主管单位是司法部，会计师事务所的主管单位是财政部，清算事务所在工商部门注册即可，没有对应的业务主管部门。在破产案件中，掌管管理人业务的部门是人民法院，但是根据人民法院的职能和性质，不能充当破产管理人协会的业务主管部门。⑨温州市破产管理人协会在民政部门注册登记时，遇到没有业务主管部门而不能顺利注册的问题，一时无法获得审批。在温州市中级人民法院同民政部门的沟通协调下，采取由温州市中级人民法院作为监督和指导部门的方式，温州市破产管理人协会最终顺利登机注册。

2、成立协会筹备工作的开展

以温州市破产管理人协会为例，从决定成立、到考察、筹备、审批、成立大会，只花了短短两三个月时间。有了广州市破产管理人协会的成功经验，再加上温州市中院的大力支持以及各会员单位的协作配合，温州市破产管理人协会才得以顺利建立。接下来，将会建立越来越多的破产管理人协会，有了前面的经验，后建立的协会将会越来越顺利。

（1）预备会议和成立大会通过了会费缴纳办法和协会章程。

温州市破产管理人协会在成立大会前，将各会员单位负责人召集起来就成立大会的准备工作进行了统一，确定了会费的缴纳办法，设置会长、副会长、监事、理事、秘书长等职务，审议协会章程草案等事项。在一个月后的成立大会上，发布协会章程，并按照章程安排协会事务，决定聘任专门的工作人员，负责协会日常工作安排等。

（2）设置各专门委员会，完善协会职能部门。

温州市破产管理人协会设置了会员部，负责收集会员单位的意见和诉求、接受投诉事宜并报给给会长，根据会长及办公会议的意见予以落实。设置文化宣传委员会，负责制定宣传工作计划、对外宣传、协调同社会各界的沟通、联系。设置对外交流委员会，负责与法院、政府相关部门、律协、会协、外地协会以及协会内部的交流等工作。设置业务指导与培训工作委员会，负责收集破产法律法规、选编优秀破产案例、对会员进行业务指导和专业技能培训、交流破产信息等事务。设置行业自律与规则制定工作委员会，负责组织制定和贯彻落实行业自律公约及实施细则，制定行业标准和业务规范，通过采取自律惩戒措施约束成员依法合规经营。设置资产管理工作委员会，负责做好资金的发放、结算和回收工作，处理财务审批等工作。以上各专门委员会的设置，使温州市破产管理人协会的各职能能够得到最大程度的发挥，对管理人制度的完善起到了重要的补充和推动作用。

三、建立破产管理人协会对完善破产管理人制度的作用

（一）以协会之余补管理人之损，解决无产可破案件管理人报酬问题。

由于“执破衔接”机制的出现，产生很多无产可破案件，而管理人是以提供专业服务，收取劳务费为为目的盈利的，承办无产可破案件容易造成管理人得不到合理报酬而对此类案件丧失积极性的局面。然而，即使企业无产可破，完成破产程序不仅极有必要而且意义重大，在不能“挑肥拣瘦”的情况下，如何解决管理人报酬以获得公平成为一个值得考虑的问题。温州市破产管理人协会确定了无产可破案件补贴策略，对于有报酬的案件，管理人获取报酬超过10万元的，超过的部分按10%纳入协会账户，作为协会的财产，主要用于对无产可破案件进行补贴，每件补贴2-3万元。基本上可以满足管理人在处理无产可破案件的开支，及部分劳务报酬。

（二）利用协会平台，开展各方位培训。

并不是所有的管理人都具有丰富的破产重整经验，那些在破产重整道路上走在前沿的管理人，积累了丰富的经验，如果能以老带新交流经验，开展业务培训，将会产生越来越多具备相应能力的管理人。根据已经建立的地方破产管理人协会章程，无一不规定了协会的业务范围，其中之一就是“搭建平台，加强信息沟通，开展业务培训”。温州市破产管理人协会设置的业务指导与培训工作委员会就是负责业务培训的一个专门委员会，协会不定期举办破产信息交流会议，加强协会各会员的业务指导与专业技能培训，是提高会员业务能力的有效办法。

（三）整合管理人力量，发出同一个声音。

破产管理人协会成立之前，从事管理人行业的机构各自为战，力量分散，对整个行业的发展起不到应有的作用。协会成立以后，利用协会平台，整合各管理人的力量，拧成一股绳，与税务、工商、社保等有关部门把管理人工作中遇到的困难沟通好，以一个组织的名义对外发出同一个声音。温州市破产管理人协会成立以后，以协会的名义参加多次会议并在会议上发出声音，使协会走出温州走出浙江。协会成立后，受邀参加泉州市企业兼并重组和破产重整实务培训班，在会上介绍“僵尸企业”处置经验及协会情况；派员参加在瑞安市举办的中国破产法论坛·僵尸企业处置与破产审判工作专题研讨会的研讨，协会会长作为评议嘉宾参加会议；应中国人民银行总行宣传处及各方新闻媒体邀请，接受处置“僵尸企业”的有关情况专题记者采访会；参加中国人民银行总行政策研究处调研座谈会等等。协会是一个团体、一个组织，以协会的名义参加各种活动对协会来说是一种很好的宣传，能够使人充分认识到温州市破产管理人的风貌，能够团结各管理人合力将温州市的破产工作做的更好。“众人拾柴火焰高，众人栽树树成林”，协会的建立能够将各会员团结起来，对维护管理人权益、发挥管理人作用、处理破产事务等等方面发挥的作用将会翻倍增加。

（四）开展业内惩戒，规范破产管理人的行为。

破产管理人协会是自律性组织，开展业内惩戒、规范会员行为不仅是协会的权利，还是协会的义务。《破产法》对管理人的行为规范规定的并不全面，只有在第二十七条作出了一个笼统的规定“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。这一条款对管理人行为的要求并不严格，没有规矩不成方圆，法律不明确的地方破产管理人协会可以补充。温州市破产管理人协会成立后，设置了行业自律与规则制定委员会，对从业人员进行自律管理。另外，协会与瑞安市人民法院合作，承接了浙江省高院的一个关于制定管理人规则的课题，课题研究完成后对管理人相关制度的完善具有重要意义。

四、结语

越来越多的法院和管理人意识到管理人市场规模已经越来越庞大，已经形成一个新兴的行业，而这个行业相关规则的不完善，又制约着管理人市场的稳健发展。许多有识之士顺应时代的发展，寻求有效的方法促进管理人行业的规范化，于是破产管理人协会诞生了。在我国，走在前面的几个城市，破产管理人协会都发挥了重大的作用。在此基础上，更多的省级管理人协会乃至全国级的管理人协会应该顺应市场的发展，整合零散的管理人力量，形成统一的市场，为完善现行管理人制度发挥更大的作用。

① 项军权，男，华东政法大学法学本科毕业，浙江人民联合律师事务所首席合伙人，温州市破产管理人协会会长，手机号码13706659211，邮箱：2579828992@qq.com.

②姚玲：“论我国破产管理市场的规范化”，西南政法大学硕士学位论文，2011年3月，第10页。

③齐树洁：《破产法》，厦门大学出版社，2007年版，第96-97页。

④王晓凤：“管理人选任制度比较法研究”，华东政法大学硕士学位论文，2010年10月，第10页。

⑤王欣新：“破产管理人制度立法完善问题研究”，载《法治论坛》2010年第4期。

⑥刘国华：“对破产管理人协会的构建的探析”，载《学会》2010年第12期。

⑦“关于成立‘中国破产管理人联盟’的倡议书”，载“中国清算网”，网址http://www.yunqingsuan.com/news/detail/8221，2016年6月13日最后访问。

⑧刘国华：“对破产管理人协会的构建的探析”，载《学会》2010年第12期。

⑨王欣新：“破产管理人制度立法完善问题研究”，载《法治论坛》2010年第4期。

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