温州破产管理人实践漫谈

项军权    2017-4-25 14:42:20

破产是市场经济发展到一定阶段的产物，是市场主体在市场竞争中实现优胜劣汰机制的有效途径，破产制度的出现为实现社会资源的合理配置和经济市场产业结构的优化升级发挥了重要的作用。破产法是为规范企业的破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的一种法律制度。我国的破产法历史起始于1986年12月2日第六届全国人大常委会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法仅适用于全民所有制企业，无法满足其他类型的经济主体对破产程序的要求，该法于现行破产法实施时同时废止。现行破产法是2006年8月27日由第十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过，于2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”），施行至今已近十年。本文即以温州市破产管理人的立场，浅谈对《破产法》实施以来的体会。

一、《破产法》实施的现状

（一）《破产法》颁布后从休眠状态到慢慢复苏

现行《破产法》自2007年6月1日开始实施在相当长一段时期内是处于休眠状态的，全国各地的法律人对破产程序还较为陌生，人们对破产存在较大的误解和偏见，排斥破产。造成了《破产法》颁布后相当长一段时间内基本上处于休眠状态

1、“全国破产看浙江”时期

2007年至2011年间全国的破产案件主要集中在浙江省绍兴市。因上世纪90年代国家压锭政策的影响，再加上过度投机和扩张，同时又受到金融风暴的波及，绍兴市赖以生存和发展的纺织业一时间危机四伏，大大小小的企业纷纷出现资金链断裂的情况，面临破产倒闭，就是在这样的环境下，绍兴市集中办理了十几起破产案件，并且每一个案件都成为全国破产典型案例。

2011年至2015年件，全国的破产案件主要集中在浙江省温州市。2011年，以民营企业发展起来的温州率先爆发民间借贷局部金融风波，经营不善、投资失误、资金链担保链风险叠加，导致一大批企业面临前所未有的灾难，相当多的企业通过破产程序退出市场。2011年以来，温州市人民法院近几年审理破产案件的数量在浙江省乃至全国范围内都占据了相当大的比重，有句话“全国破产看浙江，浙江破产看温州”就是形容这样的局面。

2、全国各地破产法研讨会广泛开展时期

2016年，国务院提出“去产能、去库存、去杠杆”， 积极稳妥化解产能过剩、化解企业剩余库存、防范金融风险。全国各地掀起处置长期悬搁债权债务关系，严重妨碍市场秩序和社会发展要求的“僵尸企业”浪潮，与此同时全国各地先后开展破产法论坛，讨论和交流通过破产程序处置“僵尸企业”的途径和经验。

2016年4月9日，中国破产法论坛——“僵尸企业”处置与破产审判专题研讨会在浙江省瑞安市召开。会议对如何发挥破产程序在清理“僵尸企业”、淘汰落后产能方面的积极作用以及推动破产审判工作机制和相关配套机制的建立和完善方面做出了研究。

2016年5月28日，第二届山东破产法论坛在山东省济南市举办，专题讨论了信息时代僵尸企业依法处置的实践，研究了破产法的实施对处置“僵尸企业”的作用。

2016年8月14日，第七届中国破产法论坛在北京举办，讨论了“僵尸企业”的处置与破产法实施、企业挽救制度、关联企业合并破产制度和破产法其他问题。

2016年10月15日，第一届长白破产论坛暨吉林省法学会破产法学研究会成立大会在吉林省长春市举办。

2016年10月30日，第一届西部破产法论坛在西南政法大学举办，主办方西南政法大学民商法学院于会后建立“西部破产法论坛”微信交流群，邀请各地破产专家、律师入群，时常就破产实践中遇到的问题进行交流。

2016年11月5日，中国破产法论坛——破产与金融专题研讨会在中国人民大学苏州校区召开，围绕“破产程序中的金融债权保护”、“重整融资与金融产品破产隔离机制”、“债转股与金融机构风险防范”等议题展开深入讨论，对于推动破产审判与金融审判理论与实务研究具有非常重要的意义。

2016年12月15日，第21届中美法律交流上海研讨会召开，研究了中美破产法及其改革与企业困境的妥善处理等内容。

目前，越来越多的专家、学者已经意识到破产法的实施对市场经济的有序发展、优化资源配置等方面的重要意义，全国各地广泛地成立破产法研究会、成立破产管理人协会，不断交流和学习破产法学理论和实践经验，为破产法的实施起到了积极的作用。

（二）《破产法》实施的难度与争议问题

1、《破产法》是经济方面的宪法，考验经办人的综合素质

与一般的民商事法律不同，《破产法》是一部程序性很强的法，而且与人民法院的审判工作密切相关。同时《破产法》又是一部综合性、实践性很强的法律，一个破产案件的审理中，不仅仅考验法院、管理人对破产法的适用和理解，更会涉及《公司法》、《物权法》、《担保法》、《劳动法》、《合同法》、《民事诉讼法》等诸多法律的适用。破产法的适用不仅仅体现在法庭上处理法律问题，更多的是法庭外一次次的会议、调解、协商，处理各种各样社会性问题。这就要求破产案件的审理法院和管理人不仅要熟悉法律条文的规定，更要具备处理社会性事务的能力和素质，为《破产法》的实施增加难度。

2、《破产法》在企业非常态运作时适用，破产事务无法常态化处理

我国其他相关的法律法规规章以及各部门操作规程等，大多是在企业常态化运作时适用，如企业开户、纳税、贷款等事务，正常情况下都有统一、完备的规定。而在破产程序中，破产企业开立银行账户、纳税都成为问题，破产重整企业的融资贷款更是困难。如税收问题，成为目前破产企业特别是重整企业最大的难题，税务部门根据规定要求企业不论是否处于破产程序，都要按正常企业纳税，在破产程序中，税务负担只能转嫁到债权人身上，对债权人较为不公。再如银行方面，重整企业失信无法按原有规模贷款，融资困难成为全国范围内的难题，温州对此创造性地采取大事记隔断的办法，即温州的人民银行对重整企业的信用记录增注通过破产重整方案的时间，以前的诚信记录不影响重整后的企业，但该法只在温州范围内适用，在温州以外地区效果不明显。再如企业的注销程序，工商、税务、社保、车辆等的注销机制都是在常态下适用，并不与《破产法》相配套，导致《破产法》实施屡遇难题。

3、税收债权和抵押债权的优先问题惹争议

《破产法》的宗旨是公平清理债权债务、保护各方利益、维护社会主义市场经济秩序。为此，《破产法》第一百一十三条规定了清偿顺序，破产财产在优先清偿破产费用和公益债务后，按照顺序清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人所欠的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；普通破产债权。

在《破产法》的实施过程中，有人对该清偿顺序中的税收债权的优先地位提出质疑，认为破产程序主要是弥补公民的损失，法律应优先保护公民利益才能实现公平清偿，在普通债权人得不到清偿的情况下仍对税收债权给予优先权不利于保护公民利益，国家利益优先于公民利益是否应该？目前的做法是对税款给予优先受偿权，对延迟纳税产生的滞纳金作普通债权处理，未来《破产法》是否修正税收债权的优先顺序还有待探讨。还有人对抵押债权的优先地位提出质疑，认为抵押物不仅使债权本金获得优先清偿，还能使债权利息获得优先清偿，而大多普通债权人需要承受本金无法收回的损失，因此，抵押债权的利息优先不能满足破产程序的普遍清偿的宗旨，达不到社会救济的目的，有必要对此作出修正。

我国的破产法历史较短，目前仍处于摸索状态，《破产法》实施中遇到的困难和质疑仍需当代法律人不断研究和探讨，为《破产法》的完善付出努力。

二、以典型案例漫谈《破产法》实施中遇到的问题与解决对策

笔者在办理破产案件担任管理人的过程中，不同的案件会遇到不同的问题，但最终都找到解决方法使问题得到圆满解决，现有必要结合若干典型案例就《破产法》实施中的问题进行讨论和分析。

（一）永嘉县房地产综合开发有限公司破产清算案

永嘉县房地产综合开发有限公司系全民所有制企业，成立于1997年。自2004年5月起，该企业对内无力支付职工工资，缴纳职工社会保险，对外无法清偿到期债务。该企业于2010年10月11日向永嘉县人民法院申请破产清算。永嘉县人民法院于同年10月21日依法裁定受理，并指定管理人。本案是温州市第一例比较规范的破产经典案例，也是当年温州市中院年度十大案例之一。

1、解决银行开户问题

由于本案是温州地区第一个较为规范的破产案件，破产企业开立银行账户在以往没有经验可以参照，企业是否能够按照普通企业开立管理账户一时争论不下。开户银行逐级上报请示至央行，央行最后询问绍兴的做法，破产企业只能开立临时账户，期限为6个月。虽然解决了开户问题，为以后破产案件的开户提供了参照，但是临时户6个月的期限远远不能满足破产案件的需要。

2、解决股东出资不到位问题

永嘉县房地产综合开发有限公司资产匮乏，远不足以清偿破产债权。管理人接手本案后，通过审查发现公司其中之一股东是政府单位，该股东原承诺的600万元出资未实际到位。在管理人与县领导多次交涉后，由县财政基金予以落实到位，破产财产大大增加，债权人的清偿比例得以提高。

3、解决社保违约金问题

公司欠付职工的工资、社保，且职工社保违约金累积基数大，如果按规定缴纳该违约金，对职工和其他债权人来说，势必会影响到其债权所获得的清偿比例。管理人通过与市政府、社保局进行沟通、协商，免除了公司职工社保的违约金。最后，解决了欠付职工社保的问题，同时也使其他债权人的债权获得近40%的偿还比例。

（二）浙江江南皮革有限公司破产清算案

浙江江南皮革有限公司原是温州市著名企业，产品远销美国、意大利、香港等国家与地区，年产值可观。2011年黄鹤出逃，从而暴露出该公司负债累累、困境重重的事实。黄鹤出逃成为温州第一起著名企业老板因公司陷入债务危机而出逃的案例，得到国内外媒体的普遍关注，标志着温州地区民间借贷危机的爆发。

1、解决维稳问题

彼时，公司的若干债权人抢占公司资产，公司库存的原材料、货物等也遭到供应商的哄抢，更有多起职工讨薪事件。这些事件威胁着当地治安，引发社会恐慌，一度造成社会稳定隐患。管理人接手后，迅速与当地政府沟通、协商，要求当地政府提支持、加大配合力度。同时，管理人通过采取雇佣当地公安机关主管的保安公司的保安的措施来保护现有资产，并进行相应的安抚工作以平息事端。

2、解决资产盘点的问题

因法定代表人黄鹤出逃，带走了公司的账册，整个企业资产陷入混乱，清理难度极大。管理人接手后，迅速组成管理人团队在无账册凭证的情况下对企业资产进行盘点，解决了这一困难。

3、及时进行资产处置

企业部分财产属于化工产品、皮革等原材料、半成品，其中化工产品面临有效期届至，且易挥发、易产生安全事故等问题，皮革等原材料易过时、跌价。管理人在接手后，征询了已申报的债权人的同意对上述财产进行紧急处置、保值，保护了企业财产不致受到损失。

4、解决审计问题

企业没有账册无法进行审计，管理人认为虽然不能对企业进行审计也能继续破产程序，本案中的审计人员依据企业资产清点结果以及债权人提供的证据材料，最终把企业资产负债整理出来，使破产程序得以顺利进行。

5、应收账款的催收问题

管理人采取对广发询问函的办法，对企业销货的下家逐一发函询问是否对江南皮革公司有欠款，有企业收到并回函，承认对企业有欠款，管理人因此收回三百多万元的债务。

6、应对债权人会议和表决

由于本案债权人人数较多，且企业主出逃过于突然，大多数债权人情绪不稳定，为保证会议秩序和分配方案顺利通过，管理人创造性地采取对选票分组编号，提高唱票效率；还采取不否认即视为同意的表决规则，最终使财产分配方案得以顺利通过。本案的这些措施和方法一直沿用至今，大大提高了债权人会议的效率。

（三）浙江力帆革业有限公司破产重整案

浙江力帆革业有限公司座落丽水经济开发区水阁工业区绿谷大道331号，注册资本1580万元，经营项目合成革、合成革桨料生产销售；自营进出口。由于国内国际经济不利形势，合成革行业整体发展趋势低迷，以及企业管理经营不善，2011年陷入严重的经营与财务危机，生产经营所需资金链完全断裂，2011年9月份开始，停发员工工资，2011年11月29日公司300多名员工停止生产，上街阻拦绿谷大道交通，公司经营危机浮出水面。为力帆公司担保债务的一些企业为丽水市经济开发区的骨干企业，因受力帆公司的牵连很可能面临倒闭风险，从而很可能造成丽水市经济剧烈波动，为挽救力帆公司、挽救丽水市经济，开发区管委会成立了处置工作小组，做了大量工作，采取有力措施，维护局面稳定。2012年4月28日丽水市莲都区人民法院受理了力帆公司的重整申请，并指定浙江力帆革业有限公司资产重整清算小组为力帆公司的管理人。

1、采取政府主导加聘请法律顾问的管理人形式

破产管理人一般有三种形式：一是由律师事务所或者会计师事务所或者清算公司担任管理人；二是联合管理人，即由两个或两个以上具有管理人资格的中介机构担任管理人；三是由地方政府组成清算组，经信局、税务、工商等主要部门参与，结合聘请法律顾问的方式。本案采取第三种形式，对于破产经验较少的地区采取该方法便于破产重整程序的顺利进行。

2、开启出售式重整方式

本案办理过程中，由于当地破产法普及度较低，很多大额的民间借贷债权人不愿意向管理人申报债权，造成了战略投资人对拿到公司全部财产后仍然要面对债权人讨债的情况比较担忧，提出只收购公司财产而不使用力帆公司称号的方案。如此，重整变清算，法院和政府不同意该方案。对此，笔者作为力帆重整案的法律顾问，遵照 “两个有利于”的原则，即凡是有利于生产要素的重新利用，有利于保障债权人的合法权益，具体方式上可灵活变通操作的原则，与莲都区人民法院相关人员多次沟通，法院形成一致意见认可了战略投资人只收购财产的方案，对力帆公司进行了出售式重整，并获得成功。

3、起用部分保证人作为战略投资人的方式

一般来说，破产重整企业的保证人在债务纠纷中受到牵连，重整的成功与否与其自身的利益有不可阻断的联系，因此力帆公司的保证人对重整具有极大的积极性，不仅本身作为案件的战略投资人，还寻找其他合适的投资人进入公司，最终成功接盘力帆公司。事实证明，保证人作投资人能够获得比较明显的效果，以后的破产重整案件中，保证人作投资人获得成功的案例较为常见。

4、起到了破产法的普法作用并培养了当地破产团队

当时，丽水当地法院对破产重整还比较陌生，对力帆公司的重整申请的受理存在疑虑。笔者与政府领导多次与当地法院沟通，交流温州办案经验，研讨破产法精神，最后法院排除疑虑受理了力帆公司的重整申请。

经过本案，笔者带领的破产团队与当地律师团队通过合作、交流经验，使当地律师团队对破产程序有了深刻的认识，成为当地破产先驱。

（四）浙江百速鞋业有限公司破产重整案

浙江百速鞋业有限公司，系从事鞋制造、销售、经营等进出口业务的企业，在全国各地拥有多家代理商，是国内多家知名企业的重要合作伙伴，也是多家国际品牌的生产基地，年产值达5000余万元。虽然该公司主营业务仍然较好，但受到担保链问题困扰，公司经营陷入困难。本案于2014年由瑞安法院受理破产重整，是笔者作为个人管理人办理完成的，结合了承接式重整、债转股、引进战略投资人三种重整方式，其中承接式重整是管理人根据企业情况所作的突破和创新，也是本案的一大亮点。公司于管理人接手后用了2个月止亏，3、4个月后开始盈利，于2015年重整成功后整个市场完全打开，成为全国各地参观学习的破产重整成功企业示范基地。2016年4月9日，中国破产法论坛因百速鞋业等一批瑞安法院办理的典型成功案例而选在温州瑞安举行。

1、出售式重整与承接式重整并用

百速公司的重整从出售式重整着手，减免了债务。保证人兼投资人柯某某有着多年的同类型企业生产管理经验，有足够的能力经营重整后的百速鞋业。柯某某成为公司新股东，改变了股东架构，原股东张某某等人成为公司的员工帮助柯某某经营企业，利用建立多年的人脉资源，为企业发挥作用。新百速与旧百速之间有了承接性，新旧承接，使重整获得了极大的成功。

2、保证人作为投资人重整成功的案例

本案的主要投资方柯某某是公司的债权人，同时也是公司的担保人，与公司的命运联系紧密，柯某某熟知公司的重整优势，对重整工作具有较大的积极性，通过法律手段减免债务后的百速公司在柯某某的经营管理下，更容易恢复生机。

3、斩断担保链，挽救企业

百速公司的原股东以个人财产为企业提供担保，陷入担保链中，如果在重整中继续持有公司的股份，势必会波及到企业，影响重整效果。这种情况下采用股权重组的方式斩断担保链，原股东将股权转让出去，即使债权人追究其保证责任，也不致波及公司，使公司可以脱离担保链“泥潭”。而原股东虽然转让了股权，但是并没有退出公司，而是以受聘成为公司员工的方式继续发挥作用，成就一段“股东变员工”的佳话。

4、银行征信记录采取大事记的典型

本案银行方面主要债权人华夏银行，因百速公司无法按时偿债，对其采取了压贷收贷降低信用等级等措施，造成百速公司重整后融资贷款仍有困难，管理人经过与华夏银行方面多次沟通协调，采取大事记隔断的方式，重整以后的融资行为不受以前不良记录的影响，从而使百速公司得以顺利融资贷款，重整成功后的百速公司重新成为华夏银行的优质客户，达到双赢的局面。

5、采取市场化手段获得成功经验可复制

百速鞋业的整个重整过程完全采取市场化手段，没有依赖政府部门的优惠政策，重整效果显著，此种成功经验具有可复制性。

（五）其他问题

1、法定的重整期限是否可以突破

根据《破产法》第七十九条的规定，重整的期限为六个月，经债务人或者管理人的请求，有正当理由的可以延长三个月，债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，宣告债务人破产。根据实践经验，法院和管理人对该期限均有意见，认为重整工作涉及各方面事务较复杂，九个月的期限不利于重整，是否可以突破这一期限有待研究。

笔者认为，为了重整成功考虑，为了更大程度保障债权人合法权益，对于有重整价值的企业，由债权人会议或者债权人委员会向法院提出申请，短期内对企业宣告破产不利于债权人的利益最大化，债权人向法院要求企业暂缓宣告破产。温州一些破产案件采取了这一方法，对法定的重整期间进行合理的突破。

2、非企业法人能否适用《破产法》进行重整的问题

《破产法》第一百三十五条规定其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。非法人企业是否适用《破产法》进行重整，笔者认为可以有条件地进行突破。笔者经办的泉州市锦绣庄系列重整案，锦绣庄系列并不是企业法人，而是社团法人，但是其一直以来在进行企业化运作，如出租摊位获取租金的行为，参与民间借贷获得利息收入的行为，经营酒店等餐饮活动获得收入的行为等。如对锦绣庄系列进行重整，对法律作出突破的话，从否定非企业法人资格着手，以锦绣庄进行企业化运作，否定其非企业法人的资格，将其认定为企业法人，即可进行依据《破产法》的规定进行重整。

3、重视破产财产的单独价值和总体价值的区别

企业进入破产程序，并不一定是失去了价值，大多数企业仍然有可观的价值。如企业的客户人脉资源，企业的管理团队，企业在业界的声誉和地位等，单独计算价值也许不值一提，但组合起来放在行业内继续利用仍然能发挥重要作用。破产程序也是债务豁免的过程，重视生产要素的组合，才能最大程度发挥价值。而这些都与债务人的实际控制人有密切的关联，在企业资不抵债，原股东投资原则上清零的情形下，如何妥善处理其在重整后企业中的作用，如何正视其存在的价值，也是一个值得研究和探讨的问题。

4、选择开户银行的经验

很多破产企业在破产清算或者重整时仍有相当规模的资金，选择开户银行对银行来说很可能是一笔大规模的业务，能为银行带来利润。管理人在选择开户银行的时候，可以采取由银行提出优惠条件进行竞争。比如在服务上的优惠措施，有专人服务，开通绿色通道以便利管理人的管理工作；企业遇到经营困难，可以提供贷款或采取其他办法对企业进行支持；对企业实行浮动利率制度等。笔者参与的中房集团瑞安房地产开发有限公司破产清算案，在选择开户银行时即采取了竞争的方式，根据开户银行与管理人提供的优惠条件，解决了贷款难题。

三、正确认识和发挥《破产法》固有的功效

（一）完善和规范市场主体退出机制的需要

我国法律法规对市场主体进入市场的机制规定较为完备，对退出市场没有完善的工商制度。这就造成了市场主体在经历了“出生”、“生病”、“医治”和“死亡”后如何处理“后事”成了难题。我国市场主体退出途径主要有主动退出和被动退出两种，主动退出，即市场主体的工商注销程序；被动退出，即市场主体因国家法律、法规的规定被吊销营业执照而强制退出市场。目前我国市场主体依此两种退出途径退出市场时不规范的操作造成了市场秩序的混乱，有些被吊销营业执照的企业未按规定停止经营、办理工商注销登记、合理解决债权债务纠纷，有些主动申请注销登记的市场主体较多存在股东矛盾，不能依法进行清算，这些都容易为市场带来一定程度的混乱，易侵害债权人的合法权益。

破产法的存在弥补了市场主体退出机制的不足，破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。通过破产程序对市场主体进行清算后，债权债务纠纷能够得到解决，此后再进行注销登记从而退出市场不至于为市场秩序带来不必要的混乱。

（二）促进企业及时及公平偿债的需要

1、《破产法》具有震慑企业及时偿债的功效

《破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”根据该条文的规定，企业被申请破产有“资不抵债，不能清偿到期债务”或者“资能抵债，但不能清偿到期债务”两种情况。如某企业虽然资产大于负债，但因其不能清偿到期债务，也可能被债权人申请破产，对于尚能通过市场手段恢复生机不愿走破产之路的企业来说，该条文就像悬在其上方的达摩克利斯之剑，若其怠于履行到期债务，则有随时掉落的风险。在这一层面，《破产法》有震慑企业及时偿债的作用。

2、《破产法》是促进公平偿债的保障

破产程序是多起纠纷共同执行的过程，在单个执行案件中，申请执行人可以就被执行人的财产有限获得清偿，而其他债权人因未及时提出执行申请而错失获得清偿的机会，造成了偿债不公。通过破产程序，所有债权人向破产管理人申报债权，管理人按照破产企业的可分配财产，对全部债权按法律规定的清偿顺序进行清偿，保障同一顺位的债权人所获得的清偿比例相同。

浙江省温州市的人民法院为了使《破产法》促进公平偿债的功能得到更大的发挥，采取了“执转破”化解纠纷的理念，走在了实践的前沿。“执转破”，即执行案件移送破产审查，是指执行法院发现被执行企业符合破产条件，经有关当事人同意后将企业移送破产程序，以此化解相关矛盾纠纷。执行和破产的衔接避免了未申请执行的债权人无法参与分配的局面，但并不是常态，还需要结合实践不断完善和发展。

四、结语

我们这一代管理人是《破产法》的拓荒者，是《破产法》实施的主要力量，在实践中不断完善、丰富和发展《破产法》的内容是我们的职责。要具备开拓的观念，许多法律、法规、政策是假定企业在正常状态下设置的，而破产企业的情况特殊，与之相适应、配套的法律、法规、政策目前仍不系统，甚至相当缺乏，《破产法》及其配套的法律法规有待完善。管理人的实践经验是《破产法》将来修订的重要依据，相信我国现行《破产法》会在我们这一代人的不懈努力下越来越完备，越来越具备可操作性。

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