从“破产审判的温州模式”的突破与创新，看《企业破产法》修改的必要性

陈德明 福建簪华律师事务所律师 主任    2017-5-11 14:44:12

【关键词】 破产审判  突破与创新  修法的必要性

中国大陆的《企业破产法（试行）》已被废止，现行有效的《企业破产法》实施十载，司法实践中遭遇的疑难问题暴露得越来越明显。在实施市场化破产的过程中，处置僵尸企业是目前中国破产法面临的一项历史性任务。因此，《企业破产法》的修改工作应当提速，这样才能确保破产审判的法治化、市场化、常态化。

一、温州破产工作走在前列，发挥破产制度功能作用。

在国内外经济形势压力叠加之下，温州遭遇了2011年以来最近一轮由民间借贷风波引发的债务危机的重创，但党委政府积极迎战，社会各界积极应对。在推动企业破产、重整过程中，温州交出了这样一份答卷：五年来，温州市法院新收破产案件956件，审结670件，分别占浙江全省的41.8%和50.9%，均约占全国的7%左右。盘活土地2238.8亩、厂房132.8万平方米，清理企业债权债务261.4亿，化解不良资产117.5亿，安置企业职工1万多人。不仅有序清理了债权债务，有效化解了经济风险，更高效促进了资源重新配置，有力地推进了企业转型升级。在大力推进破产审判工作中，进行了简化程序、执行转破产、司法网拍等诸多探索和开创性工作。同时，培养了一大批破产审判专业骨干法官和管理人队伍，广大破产审判法官探索创新，为全国同行提供了温州经验；钻研理论，在国内国际会议上亮出温州特色；积极倡言，为全国人大、最高法院完善制度提出温州思考，为完善破产制度、推进破产工作作出了应有的努力和贡献，赢得理论和实务各界好评。温州破产管理人在全国率先成立专业协会，建立了全国性管理人网站。可以说，温州破产审判，走在了全省、全国同类工作的前列，取得了良好的成效，其重大贡献值得肯定，其特色经验应加发扬光大。2013年，温州率全国之先，大力推进破产审判，“我们打出公益广告：‘与其跑路、跳楼，不如申请破产保护’，以此宣传破产理念。”

当前形势下，“去产能”，处“僵尸”，化风险，促转型，推进供给侧结构性综合改革，着力发挥破产制度功能，有力促进经济转型升级，既是危机对策，也是时代命题。温州破产工作取得了良好的成效，但也仍然存在对破产工作的一些模糊认识与误解偏见，社会认知以及支持环境仍不乐观，亟待更新制度认知，优化环境建设，充分运用破产的机制功能，促进温州经济在切除风险毒瘤、激发代谢能力的情况下，更加理性健康发展。破产审判成为打击企业逃废债的有力工具。温州市通过破产审判，从刑事和民事两方面依法打击逃废债。“股东侵占企业财产或转移资产，一旦查出，就可以判刑事责任。”股东将个人财产与公司财产混同，或者公司大量资金去向不明的，在法院裁定终结破产程序后，债权人可以依法起诉股东或者实际控制人，要求其承担清偿责任。2014年，市法院作出打击破产企业逃废债行为的首例刑事判决，有效震慑了企图通过破产程序逃废债务的人员。近年来，温州法院先后将18件涉嫌逃废债企业的22名企业负责人或相关人员移送公安机关侦查，这让广大人民群众得知，逃废债具有严重的法律后果，将面临坐牢的风险。此举使得“企业家跑路”后的社会诚信体系建设得到一定的恢复。让破产审判成为企业家的保护伞。温州市通过执行程序转化为破产程序，通过破产程序打击逃废债，树立市场信用，加快破产企业财产的处置。“以前，对面临破产的债务人来说，他的多项债务，肯定会根据亲疏关系清偿，一些人担心债务不清偿，就会非法逼债。”破产审判推行后，法院掌握了企业资产，监督管理人公平公正地处置企业资产，对债权人和债务人都是一种保护。债权人不必去逼债，债务人不用担心人身安全。破产审判的“温州模式”起到的社会效益非常大，解决了企业家生命安危的问题。温州市积极推进破产工作，温州就有可能最先恢复生机活力；大胆开创破产特色，温州就能在市场化治理上先人一步，继续站在全国的领跑位置[1]。   

    二、政府、法院、破产管理人协同创新，为破产法的修订奠定基础。

1、政府层面：建立“企业破产处置工作联席会议制度”，成立“企业破产处置工作领导小组”（下设办公室挂在金融办），由温州市人民政府办公室印发两个“企业破产处置工作联席会议纪要”予以推行。联席会议制度在于着重解决“企业破产处置”中的政策与法律边界问题，即做到“法无禁止的可为范围”的界定，又做到“法无授权的政策弯道”衔接。如：温州市地方税务局、温州市中级人民法院“关于破产程序和执行程序中有关税费问题的会议纪要”；温州市国家税务局、温州市中级人民法院“关于破产程序和执行程序中有关税收问题的会议纪要”；温州市市场监督管理局“关于协助人民法院执行企业破产相关登记操作规范”；企业破产处置工作联席会议纪要的印发执行等。中共温州市委专题会议纪要【（2016）9号】就推进企业破产处置工作有关具体问题的解决办法出台执行意见。如：关于重整企业在人行征信系统的信用修复问题；关于企业重整前所开立的基本户的撤立问题；关于重整企业税务登记证变更的问题；关于建筑类等特殊行业的重整企业参与招投标的问题；关于破产企业营业执照被吊销的恢复的问题；关于破产企业工商注销登记的问题；关于刑民交叉的问题；关于破产财产处置的办理过户问题；关于办理抵押物登记注销手续的问题；关于合力打击逃废债行为的问题。会议同时强调：一、要建立健全创新负责机制；二、要严格落实到位；三、要定期不定期研究会商。企业金融风险处置工作专题会议原则上每半年召开一次，必要时召开临时专题会议。

2、法院层面：除了与政府部门联合下发文件外，还单独发文。如：温州市中级人民法院关于印发《关于试行简化破产案件审理程序的会议纪要》的通知；温州市中级人民法院“关于通过网络司法拍卖平台处置企业破产财产的会议纪要”；温州市中级人民法院印发《关于使用企业破产援助资金支付破产费用及管理人报酬的意见》的通知；温州市市级企业破产援助资金管理和使用办法，等。温州以破产法程序去产能出清500余僵尸企业，通过破产审判促成海鹤药业、中城建设集团、庄吉集团等44家企业重整、和解成功，发布虚假破产十大典型案例，严厉打击假借破产逃废债行为，追回破产企业资产4.0亿元破产审判创出了“温州模式”。最高法院院长周强批示：要认真总结推广温州法院通过破产程序去产能出清僵尸企业的做法和经验。

3、破产管理人层面：温州市破产管理人协会于2016年1月9日正式授牌成立，成为浙江省首个、全国第二个地市级破产管理人自治组织。温州市中级人民法院监督和指导协会日常工作。会员单位由温州市入选法院破产管理人名册的35家管理人单位和3名个人管理人自愿组成。旨在为管理人提供互助合作、优势互补、共同成长的平台。同时，搭建管理人与法院之间的对话交流平台，更好地推进温州破产审判工作。温州市破产管理人协会积极开展对外交流学习与培训；整合中外破产业务资源共享与破产业务人才的优势互补；积极尝试开展预重整、集体重整、庭外重整、类破产协商机制等方法探索。

    “毫不客气的说，破产审判的温州模式，让温州企业家跑路、跳楼的问题，得到了根本的遏制，这是一个非常重大的社会价值。”这是温州瑞安法院院长鞠海亭2017年3月19日在澳大利亚举行的跨国司法研讨会上一语惊人，破产审判的“温州模式”，唱响了世界舞台。

三、《企业破产法》的修订工作应当提速，确保破产审判工作的健康发展。

破产审判的温州模式，让我们看到《企业破产法》实施十年来，存在诸多障碍和问题，如：面临了破产原因的规定不合理、管理人制度不健全、预重整、集体重整、庭外重整、类破产协商机制、出售式重整等依据不足，关联企业合并破产、个人破产和简易破产程序的立法缺失等问题。

由于制度性缺陷和立法的不足，显然给破产法的实施带来了极大挑战。虽然，最高法通过系列司法解释试图在解释和弥补法律的漏洞与空白，“温州模式”及各地司法机关正在积极探索破产审判模式，但是难以形成统一的立法规范而引导政府、法院、破产管理人和金融机构及社会各层面形成合力使破产审判常态化。

1、“政策弯道”的法律化。“温州模式”以政府的会议纪要形式协助法院解决破产审判中的财政支持、金融支持、税务支持、工商支持以及失业职工就业安置、社会救济、维持稳定等，这是积极的创新，这些“政策弯道”如何法律化是至关重要的。一个企业的破产，不仅会产生债权债务清偿、财政资源再次分配等法律问题，还会产生诸如失业职工就业安置、社会救济、维持稳定等一系列的需要政府履行职责解决的社会外部性问题。这些社会问题的解决，破产法的顺利实施，都离不开各级政府的支持与服务，要纠正个别地方政府消极对待破产法实施，在企业市场退出制度方面的懒政、怠政以及不作为、乱作为的行为。在强调使市场在资源配置、市场退出中起决定性作用的同时，还要更好的发挥政府的作用，积极为法院受理和审理破产案件解决社会问题的后顾之忧[2]。

2、审判实践的法律化。近年来，最高人民法院推行了与破产法发展密切相关的三项改革举措；一是立案登记制，破产法规定的破产申请受理程序和立案登记制度的推行是比较接近的，它是针对法院对当事人提交申请置之不理现象才设立的规则，和我们现在说的立案登记制的目的是不谋而合的。但是，恰恰在实施立案登记制后，实践中很多法院把破产案件排除到了立案登记制的适用范围之外。因此，有必要在法律上对立案登记制度和破产案件受理进行衔接。二是集中管辖制。关于集中管辖，最高人民法院这几年也在呼吁和推动。破产审判最早的集中管辖是在深圳中院，当然，是否集中管辖，可能也要考虑各个省市的具体情况，现在也有人提到成立破产法院，这种超前的想法也给立法提供了一个前瞻性的考量。三是执破衔接，执行转破产的规定虽然写入了司法解释的条文，但是面临两个操作难题，一个是解决执行案件终结难，另一个是解决破产案件受理难。执破衔接的通道一旦打开，破产审判的工作量会急剧增加，紧接着就是法院的队伍建设问题、机构设置问题，也包括管理人的队伍培养问题以及“无产可破”的案件处理、打击恶意逃废债等等[3]。此外，温州法院积极探索破产案件简易审机制，发布《破产简化审纪要》。该纪要对试行简化审理程序的案件范围、审判组织、具体规则等作出规定。大大加快了简单破产案件的审理进度，比如瓯海法院在39天内审结了温州市雅尔达鞋业有限公司破产清算等，鹿城法院在8个月办结的25件破产案件中有23件适用简化程序审理，适用率达92%，平均审理天数为65天[4]。以上这些都是急待通过修改破产法而统一规范和操作执行。破产审判的“温州模式”也好，深圳模式也好、重庆模式也好，各种破产审判的创新与实践的经验有必要上升到法律上进行规范。

3、借鉴外国的法律化。破产重整能够借助司法措施，为市场重组中的尽职调查、债务清理、重整方案，提供制度保障。但这将以消耗司法资源为代价。在当前审判力量受限的情况下，如何将程序外重组的成果延伸至程序内重整中，既发挥市场能动，又提供司法保障，域外经验供给我们一个很好的制度借鉴——预重整制度。这种制度于上世纪90年代作为一种重组公司债务的工具在美国开始出现，并为美国破产立法承认（主要集中体现在《联邦破产法典》）。预先重整制度具有如下显著优点：一是降低成本；二是缩短重整时间；三是债务人企业自由经营。自20世纪70年代以来，许多发达国家的破产法制都将企业的重整或和解置于更为重要的地位，开辟困境企业复兴的途径。但是随着经济发展水平的提高，发生财务困难的企业数量越来越多，社会影响力也越来越大，然而帮助企业在建的法律机制程序繁琐、费时费力、成本很高。于是，预先重整制度就营运而生了，并越来越受到国际社会的推崇。

结语：僵尸企业处置的市场化，破产审判的法治化，催使《企业破产法》的修法尽快提速，纳入立法程序。

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