温州执转破现状及管理人应对措施

项军权项若非 2017-5-12 14:31:35

摘要

本文第一节首先概述了近几年温州市破产案件数量增长态势，以及其中执转破案件的占比，反映出执转破制度的逐渐完善，不仅使破产案件数大量增加，同时也在其中占据相当大的份额。打破了原来主要由债权人申请破产少部分债务人申请破产的格局，破产案件的来源有了实质性变化

第二节介绍了温州在执转破中的具体做法以及相关规定。第一，对可以移送破产的执行案件类型做了细化规定，对“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”做出了具体明确且有可操作性的规定。第二，执行案件移送破产必须获得至少一位执行当事人的同意，法院应当积极释明法律，利用破产程序启动的倒逼机制引导执行当事人同意移送破产。对在哪些法规应当重点释明做出指导，并着重向后顺位的普通债权人阐明利害，从而使其同意移送破产。第三，执行法院将执行查控系统的信息与管理人共享，大大减小管理人的工作负担，尤其是办理无产可破案件的负担。第四，确立抵押物优先处置原则。为缩短抵押物的变现周期，防止其价值不当贬损，可以根据实际情况，对抵押物予以优先处置，即在执行程序中对已启动的抵押物的处置不因案件移送破产而中止。银行可以先行将抵押物的变价款回收全部或部分款项，并出具承诺书，承诺若法院通知银行要求返还时无条件配合。第五，重整企业信用修复机制同样适用于执行破产案件。实践中，我们在两方面为重整企业修复信用，一是要求法院执行部门为重整企业消除执行失信记录，二则是银行的企业不良信用记录。我们对执行失信记录的做法是，要求温州法院执行部门为重整企业消除执行失信记录，涉外地法院的，及时协调外地法院予以办理。对于企业不良信用记录，人民银行同意在信用记录上标注“大事记隔断”，将重整企业的信用和之前的记录区隔开来。

第三节介绍执转破对温州管理人的影响以及管理人的对策。第一，执转破带来的大量执转破案件极大地锻炼了温州的年轻律师队伍，温州共38个在册破产管理人，2017年温州破产案件预计达600个，那么平均每个管理人仅本市破产案件就有16个。执转破案件中大部分为无产可破的较为简单的案件，但可以给缺乏经验的年轻律师很多锻炼的机会。第二，对无产可破案件的资金补贴。管理人办理无产可破案件时不仅无法收取管理费，而且往往还要垫付审计、公告、交通、文印等等费用。为了缓解办案困难，温州市财政给予每个无产可破案件1-2万的补贴，破产管理人协会给予2-3万的补贴。第三，对无产可破企业重点审查其股东出资及董监高不当履职情况。面对无产可破案件费用困难的问题，管理人可以仔细审查企业的股东是否存在出资不足或抽逃出资的情况，或可以股东补缴的资本作为办案费用。也可以核查董监高是否存在履职不当的情况，以其对公司的赔偿金作为办案费用。

关键字：执转破、管理人、应对措施

一、 温州执转破概况

2013年6月14日，更好地实现执行程序和破产程序的衔接，浙江省温州市中级人民法院根据法律规定，印发了《关于执行程序和破产程序衔接的会议纪要》。2015年6月3日，为切实解决被执行企业破产启动难问题，浙江省温州市中级人民法院根据法律规定，结合审判与执行实践，适时出台了《关于执行移送破产程序的会议纪要》（简称“《纪要一》”），随后温州开始正式实行执行移送破产程序。2016年6月7日我市中院印发了《关于执行移送破产程序的会议纪要（二）》（简称“《纪要二》”），做出了多项突破性的规定。

2012年，温州两级法院共受理破产案件27件；审结案件8件。

2013年，温州两级法院共受理破产案件198件。占浙江省破产案件受理数57.51%，全国的9.9%（1998件)，其中重整案件14件；审结153件，占浙江省破产案件审结数的56.88%，涉及重整案件10件，激活土地面积数736.22亩，激活厂房面积数46.2万平方米，化解不良资产18.05亿元。

2014年，温州两级法院共受理企业破产案件123件，占浙江省破产案件受理数的40.73%，其中重整案件4件；审结111件，占浙江省破产案件审结数的52.36%，全国的4.32%（2059件），其中重整案件4件，盘活土地921.9亩，厂房53.92万平方米，化解不良资产23.94亿元。

2015年，温州两级法院共受理企业破产案件233件，占浙江省破产案件受理数37.64%，其中重整案件11件；审结161件，占浙江省破产审结数的51.06%，其中重整8件，盘活土地229.9亩，厂房11.35万平方米，化解不良资产38.22亿元。

2015年6月3日至2015年12月22日，也就是《纪要一》发布后的第一个半年，全市两级法院执转破立案数为88，结案数为47，相比较上年，增加的110个破产案件中80%来自执转破。

2016年，温州两级法院共受理破产案件359件，同比增长50.84%，占全省42.28%；审结237件，同比增长46.3%，占全省55.5%。当年全市两级执转破立案数为181，结案数为129，均占全市总破产案件的一半以上。

2017年1-3月份，温州两级法院共受理破产案件101件，同比增长21.69%，占全省47.64%；审结破产案件18件，占全省26.87%；执行移送破产案件，立案数38件，审结8件。预计2017年温州两级法院共受理破产案件600件。

可以看到，破产案件相当一部分来自执行案件移送，2016年甚至一半以上的案件来自执转破。这打破了原来主要由债权人申请破产少部分债务人申请破产的格局，破产案件的来源有了实质性变化。而且，实施执转破以后，温州破产案件立案数明显大幅增加。

二、 温州执转破具体做法相关规定

1、对可以移送破产的执行案件类型做了细化规定

根据最高人民法院2017年1月20日发布的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）规定，执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:

（1）被执行人为企业法人；

（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；

（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

《纪要一》第六条针对上述第（3）点，具体地规定了四种可以启动执行移送破产程序的情形：

（1）经执行法院穷尽财产调查措施仍无法查找到被执行企业有可供执行财产的；

（2）经执行法院穷尽财产调查措施查明的被执行企业的财产不足以清偿申请执行人的债权或不足以清偿已取得执行依据的债权人的全部债权的；

（3）执行法院查明的财产经过初步评估后，虽然评估价值大于申请执行人的债权的，但该财产不宜强制执行或强制执行明显不利于债权人实现债权的；

（4）担保债权执行案件中，被执行企业的抵押财产不足以清偿抵押债权且无其他财产可供执行的；

（5）其他可以认定为具备破产的情形。

此项规定对如何认定“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”做出了具体明确且有可操作性的规定，要求执行法院首先应“穷尽财产调查措施”，然后再对查明的财产进行初步评估。规定了即使财产价值大于申请执行人债权，但是财产不宜强制执行或强制执行明显不利于债权人实现债权的情况下仍可以移送破产。

2、积极释明法律，利用破产程序启动的倒逼机制引导执行当事人同意移送破产

目前，法院尚不能依职权自行启动执行移送破产程序，根据《民诉法解释》第五百一十三条的规定，执行法院须经申请执行人之一或者被执行人同意，方可将案件移送破产。故温州法院为了将应当退出市场的企业送入破产程序，发挥执转破机制清退落后产能的作用，法院向当事人积极释明法律，利用破产程序启动的倒逼机制引导执行当事人同意移送破产

根据《纪要一》第八、九条的规定，初步判断企业具备破产条件的，执行人员应依法启动执行移送破产程序，且应当依法向释明并告知以下内容：

（1）当事人既可以同意执行移送破产，也可以主动向被执行企业住所地法院申请破产；

（2）当事人如不同意法院移送破产的，也不主动申请破产，对普通债权将依据《民事诉讼法解释》第五百一十六条的规定，按照执行措施的先后顺序进行清偿；

（3）当事人同意执行移送破产并经人民法院裁定受理破产的，被执行企业将依法享受税收优惠政策；

（4）执行移送破产程序启动后，在不影响破产案件其他当事人合法权益的前提下，对担保物权依法优先予以保护。

（5）破产案件审理的相关知识。

首先法院主动向当事人释明其申请破产的权利、破产启动后破产企业享受税收优惠政策可以使债权人得到更高的清偿、对担保物权依法优先予以保护以及破产案件审理的相关知识。用法先普法，使当事人了解破产相关法律与程序，消除其对未知法律的抗拒，从而产生同意移送的意愿。

然后则是利用“倒逼机制”，使得执行案件中受偿顺位靠后的申请人倾向于选择破产程序。《民诉法解释》第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。如果，不进入破产程序，那么受偿顺位不处于第一位的普通债权人则很有可能一无所获。因为只要其中一个当事人同意法院就可以决定适用执转破程序，那么为保护自身权益，普通债权人就会愿意选择破产程序，使每个普通债权人都依据其债权比例公平受偿。

执行法院通过充分释明破产法中申请、启动、税收、担保等具体规定以及破产公平受偿对债权人利益的保护，对当事人晓之以法动之以利，从而极大提高了温州地区执转破的转化率。

《指导意见》规定，法院发现执行案件符合移送破产条件的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《民诉法解释》第五百一十六条的规定处理。企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。

3、法院与管理人共享执行查控系统信息

目前，法院已将执行查控系统的资源与管理人共享。管理人在破产案件中要付出大量的时间精力在查询核实破产企业的银行存款、银行贷款、房地产、车辆、股权登记、财产抵押、诉讼案件、执行案件以及其他查询资料等等。共享了法院强大的执行查控系统后，这样可以极大减轻管理人的工作量以及减少一些费用的支出。

《纪要二》的第六条规定：破产案件立案后，管理人需要查询债务人涉诉、涉执信息的，全市两级法院立案部门应予以准许，并提供相关信息。

4、确立抵押物优先处置原则

在抵押担保案件中，抵押物多为大宗的厂房、土地或者价值较大的机器、设备。其价值受市场影响较大，如果待进入破产程序再行处置，必然延长抵押物的变现周期，不利于抵押债权的实现。同时，因抵押债权无论在执行程序还是在破产程序中都受到同等的优先保护。因此，为缩短抵押物的变现周期，防止其价值不当贬损，可以根据实际情况，对抵押物予以优先处置，即在执行程序中对已启动的抵押物的处置不因案件移送破产而中止。

对应的规定为《纪要二》之“四、进入破产程序后，破产审判部门发现执行部门正在处置债务人的资产的，为提高资产处置效率，并在不损害各方当事人合法权益的情况下，破产审判部门可以引导债权人会议（也可以是债权人委员会）作出同意执行部门继续处置的决议，授权执行部门继续进行债务人有关资产变现工作。资产变现所得属于破产财产，应交由管理人在破产程序中分配。”

创新对抵押物的优先处置原则，其意义在于缩短抵押物的处置周期，调动抵押权人申请破产的积极性。这个规则主要是对银行的抵押物适用。银行可以先行回收部分款项，并出具承诺书，承诺若法院通知银行要求返还时无条件配合。

对应的规定为《纪要二》之“九、执行部门移交破产程序的抵押物变价款以及破产程序自行处置抵押物的变价款，在不影响破产案件审理的情况下，可以由金融机构抵押权人先行收回全部或部分款项；金融机构抵押权人应就先行收取的款项出具承诺书，如需返还，应按法院通知要求无条件将款项交回。”

若执行部门已将债务人资产变现，根据《纪要二》之八的规定，这种情况属于执行行为未完成，变价价款应交由破产程序分配，相关已处置资产需要办理过户手续的，由管理人与买受人共同办理。

5、建立重整企业信用修复机制

重整制度的目的是让企业放下过去的包袱，轻装上阵重新出发。将企业本身的优质生产资源重新组合后再投入市场，我们希望市场把重整企业看作一个新生的企业。但是，重整企业却有两个信用上的巨大负担，一是法院的企业执行失信记录，二则是银行的企业不良信用记录。我们对执行失信记录的做法是，要求要求温州法院执行部门为重整企业消除执行失信记录，涉外地法院的，及时协调外地法院予以办理。对于企业不良信用记录，温州本地的银行同意在信用记录上标注“大事记隔断”，将重整企业的信用和之前的记录区隔开来。

对应的规定为《纪要二》之“十、债务人重整计划（草案）经法院裁定通过后，管理人函告（附批准重整计划民事裁定书）相关法院执行部门，请求消除重整企业执行失信记录的，相关法院执行部门应予以准许，并在五个工作日内予以办理；涉外地法院的，执行部门应及时协调外地法院予以办理。”以及《中共温州市委专题会议纪要（2016）9 号》关于重整企业在人行征信系统的信用修复问题。企业重整后需要对其信用记录进行修复的，人行温州总支及各商业银行应当依法予以修复。管理人可以分别向人行温州总支或者各商业银行提出申请。人行温州总支和各商业银行应在收到申请后7 个工作日内，凭管理人申请和法院出具的函件予以办理（包括大事记在内的信用记录修复手续）。

三、 执转破对管理人的影响以及管理人的对策

1、年轻律师队伍受到锻炼

截至2016年12月，我市管理人分配到的案件大大增加，从2014-2017年，温州破产案件年增长速度保持在50%以上。

由此带来的是，温州的管理人队伍得到了大量锻炼，催生出一批专业的破产业务团队，我市的十强律所均有非常专业的破产业务团队。温州现有破产管理人38家，其中20家律师事务所，15家会计师事务所，3名个人。按照2017年全市600个左右的破产案件，平均每个管理人办理16个破产案件，而且温州的管理人不仅在浙江省内竞争破产案件，而且在全国各地如福建、安徽、江苏等等省份管理破产案件。基于这种情况，温州已经向浙江省高院报告，请求增加温州的在册破产管理人数量。就温州目前破产案件增长速度来看，增加在册管理人数量已是迫在眉睫。

执转破案件使得大量年轻的经验较少的律师得到充分锻炼。执转破案件中其中一大部分是较为简单的无产可破案件，年轻律师在有经验律师的指导下大量地办理执转破案件，使得温州的破产管理人队伍快速成长。举例来说，我们浙江人民联合所有6支破产团队，光正大律所有一支30多人的破产团队。

2、对无产可破案件管理人的资金补贴

随着破产案件的增加，管理人会接受法院很多无产可破案件的指派。在这些案件里，管理人不仅可能没有收益，甚至在办案过程中还要垫付一定费用，包括公告、审计、交通、通讯、文书打印，这是目前办理无产可破案件中一个比较大的难点。温州市政府对破产工作十分支持，温州市财政专门为无产可破案件设立了补贴基金。目前的标准是每个案件1-2万元，这在一定程度上缓解了管理人的困难。

同时，我市破产管理人协会在中院的指导下设立了破产管理人补助资金池。资金来源是抽取我市有产可破案件管理人报酬超过10万元部分的10%作为会费缴纳至协会，用这笔资金补贴无产可破案件。补贴的数额，如果破产案件已经进入法院执行查控系统每件暂定2万元，未进入的暂定3万元。而且协会将引入中院制定的管理人考核细则，结合破产案件会费收入情况浮动发放补贴金额。不过，协会在收集有产可破案件时有困难，现在尝试以大力推广破产案件备案制度，让所有有产可破案件在协会登记备案的方式，来解决这个问题。

3、核查股东出资责任或董监高履职不当责任

目前来看，管理人可以重点审查企业

1）股东是否存在出资不到位

2）股东抽逃出资的情况

3）董监高履职不当

若发现上述情况，管理人可依法定程序要求负责任的股东缴足出资以及负有责任的董监高承担赔偿责任，以获得的资金优先用于补偿管理费用。

以上就是温州破产管理人协会在执转破上经验的分享，谢谢大家！

附录

1.《关于执行程序和破产程序衔接的会议纪要》2013.6.14

2. 《关于使用企业破产援助资金支付破产费用及管理人报酬的意见》2014.10.9

3.《关于执行移送破产程序的会议纪要》2015.6.3

4.《中共温州市委专题会议纪要（2016）9 号》2016.3.30