在全国法院执转破工作视频会议上的讲话（第二部分）
杜万华 2017-4-21 15:01:19
在全国法院执转破工作视频会议上的讲话
（第二部分）
最高人民法院审判委员会专职委员 杜万华
2016年12月7日
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二、做好执行案件移送破产审查工作应当重点把握的几个问题
执转破涉及不同法院之间或者同一法院内部执行部门、立案部门、破产审判部门之间的配合、衔接和协调，程序繁琐，细节众多。为保障执转破工作顺利开展，这里，我着重就执转破过程中需要重点把握的几个问题谈谈意见。
（一）准确把握执转破的法定要件，确保执转破依法有序进行
执转破的条件，既是执行法院判断是否移送的标准，也是受移送法院审查移送是否合法合规、是否应裁定受理的标准。因此，在执转破过程中，无论是执行部门还是破产审判部门，都应该严格把握执转破的法定条件，减少程序转换的随意性，确保执转破依法有序高效进行。具体而言，执转破的要件应当包括三个：一是对象要件，二是破产原因要件，三是意思要件，三者缺一不可。
执转破的对象要件主要涉及执转破的适用范围。根据民事诉讼法司法解释第五百一十三条的规定，执转破应限于被执行人为企业法人的案件，自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件不适用执转破。在破产原因方面，由于执转破只是破产案件的来源之一，与当事人自行申请破产时的要求并无差别，因此，在执行环节判断是否应将案件移送破产审查时，同样也要以企业破产法第二条的规定作为依据。对于企业破产法第二条如何具体认定，企业破产法司法解释（一）中已经有所规定，执行法官在适用时，要结合执行环节所取得的相关证据加以具体化。一般而言，只要债务人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，即可以认定为明显缺乏清偿能力，就符合破产原因，具备转出的实质要件。虽然执行环节判断是否应将案件转出的实质标准与受移送法院破产审查时判断是否受理的标准完全一致，但由于二者是在不同的程序阶段、依据不同的证据分别做出的判断，因此在结论上可能会出现不一致的情况，即执行法院决定执转破，而受移送法院经审查裁定不受理，这完全正常。执转破的最后一个要件是意思要件，即执转破应经过被执行人明确表示同意，或者至少有一个申请执行人明确表示同意。之所以要求这一条件，是由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动意愿为前提。执转破也应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思要件。当事人主动提出申请，无疑直接表明了其具有启动破产程序的意愿；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院征询其意见，如当事人同意，也可以表明其具有启动破产程序的意愿。在被执行人或申请执行人均不同意移送的情况下，人民法院不能依职权主动启动执转破程序，而应按民事诉讼法司法解释第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。另外应注意的是，此处所说的当事人同意，仅限于明示书面同意。在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意。
（二）合理确定执转破案件的管辖，促进司法资源恰当配置
执转破案件的管辖问题意义重大，直接关乎审判管理、审判任务配置、执转破的效率，影响破产审判专业化建设。对于执转破案件的地域管辖，仍然应当坚持破产案件的地域管辖原则，由被执行人住所地法院管辖。对于级别管辖，实务当中的认识并不一致。从普通破产案件的级别管辖来看，司法实践中一直是按照以往的司法解释，根据在不同级别的工商机关登记的债务人的不同，分别由基层人民法院和中级人民法院管辖。但目前无论是法院外部情况还是内部情况都发生了一些变化。
从外部情况看，随着企业登记制度的改革，企业工商登记权限在很多地方都已经下移，这直接影响到人民法院破产案件任务量的配置；从内部情况看，今年6月21日，最高人民法院经商中编办同意，制定下发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，要求在全国部分中级人民法院设立破产审判庭，从机构和人员配备方面推进破产审判专业化。为适应上述情况的变化，执转破案件的级别管辖也应相应调整。当前，对执转破案件可以积极探索实行以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的级别管辖制度。将执转破案件主要交由中级人民法院审理，一方面，与中级人民法院设立破产审判庭工作相契合配套，有利于保障中级人民法院的破产案件数量，提高中级人民法院破产审判人员的素质，促进破产审判专业化建设；另一方面，主要是考虑全国绝大多数基层法院没有专门的破产审判庭，破产审判人员也凤毛麟角，破产案件多由普通民事商事法官审理，在民商事案件级别管辖下移、案件量大幅增加的情况下，基层法院及其法官很难再有精力处理执转破案件。由中级人民法院审理执转破案件，有利于平衡案件压力，从中级人民法院层面上先行推进破产审判队伍专业化建设。广东、浙江、江苏等地区确有部分基层法院已经建立了专门的破产审判庭，破产审判人员专业水平也较高，具备审理破产案件的能力，对此，可以通过由中级人民法院指定管辖的方式，将执转破案件继续指定由相关基层法院审理。
（三）严格遵循执转破的流程，确保程序转换合法规范有序
从工作流程上看，执转破主要包括决定程序、移送程序、审查处理程序三个环节。执转破的决定程序主要规范执行法院内部如何做出执转破决定。为了防止执转破的随意性，执转破决定的做出应当经过承办人提出意见、合议庭评议、院领导审签的程序。执行法院做出执转破决定后，如何移送是核心环节。执行法院决定移送后，执行部门应先将案件移送到立案部门，由立案部门进行形式审查认定材料齐备后，再编制案号移送给破产审判部门。对于同一法院内部的执转破案件，移送程序相对简单，协调起来也比较容易。但对于不同法院之间的移送，则容易产生推诿扯皮等问题。为此，操作中要注意两点：一是移送决定应严格按上述程序审慎做出，不能随意决定移送；二是受移送法院对依法决定移送的案件不得拒绝接受。如其认为移送错误，可以按移送管辖的程序处理。为防止执转破的随意性，减少异地法院之间移送过程中的推诿扯皮现象，异地法院之间的执转破应坚持平行移送原则。即基层法院决定将执行案件移送异地中级人民法院时，应先将案件报其所在地中级人民法院审核同意，然后再由审核同意的中级人民法院将案件平行移送给异地的中级人民法院。受移送法院接收移送材料后，应根据企业破产法第十条的规定进行审查，并作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。
（四）做好执转破程序中的配套工作，有效保护当事人的合法权益
执转破程序除涉及案件材料移送外，还包括许多配套程序。其中，最重要的是财产的交接管控程序。执行法院做出移送决定后，为了便于受移送法院审查有关材料，固定被执行人财产状况，在受移送法院裁定是否受理破产案件前，针对被执行人的执行程序均应中止。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。为防止案件移送后，被执行人的财产处于脱保状态，在受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。受移送法院裁定受理破产案件的，在执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。执行法院收到受移送法院受理破产的裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给破产案件的管理人。虽然企业破产法规定法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，但实践中往往受理与指定管理人并不完全同步，而是有一个时间差，此时执行法院移交的财产可以由受理破产案件的法院暂时保管。拍卖成交裁定已送达买受人的拍卖财产、以物抵债裁定已送达债权人的以物抵债财产，即便未办理变更登记手续或实际交付，所有权亦发生变动，不属于被执行人的财产，故无需移交。执行法院已完成转账、汇款、现金交付的执行款，也属于执行完毕的财产，同样不再移交。
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